非法经营罪的辩护词

一、辩护词之缓刑辩护

1、《起诉书》指控某某某的部分事实不清，证据不足。

2、 《起诉书》指控某某某销售的药品的种类、名称、数量、来源和是否是处方药，某某某本人都已记不清清楚，只是大致记得一些品种。某物流公司的也没有相应记录，更没有买方的相关材料来证明。而能够通过其他证据证明药品的种类、名称、数量、来源和是否是处方药的药品价值为仅为16.2734万元，这部分药是某某某从某某某附院药房截留获得的，<{{tjlytel}}>由某某某附院对账记录等相关材料可以证明。

虽然，某某某销售的货物价值总值近68万元，但去掉冬虫夏草后为48.011万元，再去掉某某某附院确认的16.2734万元，尚有31.7376万元不能确定销售的货物种类、名称、数量、来源，如是药品也不能确定是否是处方药，如是非处方药也不能确定是甲类药还是乙类药。根据疑罪从无的理论，对某某某销售的这31.7376万元的货物不能认定为非法经营罪。

2、某某某的非法获利为5874元。

根据某某某附院确认的某某某销售的药品零售价为16.2734万元，进价为15.686万元，中间的差价为5874元。因为某某某是通过做假账的方式从某某某附院药房将药品“暂借”出来的，事后还要通过其他方式将此“暂借”药品归还给药房，所以某某某的非法获利仅为5874元。

3、被告人某某某具有若干法定或酌定的从轻或减轻情节。

（1）被告人某某某具有自首情节

2013年11月4日，某某某接到某某某分局经侦大队电话通知后，<{{tjlytel}}>就主动到经侦大队接受询问，在询问期间主动如实的供述了自己的犯罪事实，于11月5日被刑事拘留。符合《刑法》第六十七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于自首的规定，应当认定为为自首。

（2）被告人某某某系初犯，偶犯。

某某某没有犯罪前科，犯罪前表现一贯良好，再犯的可能性小，教育挽救的可能性高。根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》19条规定，“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。依法应当予以刑事处罚的，也应当尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑”。

（3）被告人某某某犯罪性质不严重、社会危害性较小。

根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》4条条规定，依法可以从宽处理。

（4）某某某认罪、悔罪的态度诚恳，并且当庭认罪，应当从轻处罚。

（5）某某某的家人已将，涉案赃款全部退回，应当减轻处罚。

根据《安徽省高级人民法院 <人民法院量刑指导意见（试行）>实施细则（试行）》中规定的确定宣告刑方法章节第18条的规定：“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果的弥补程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，确定从宽的比例。

（6）被告人法律意识淡漠。

被告人法律意识淡薄，缺少法律常识。在生活中为了贪图一些小便宜，便不知不觉走的向了犯罪的道路。

4、被告人行为符合适用缓刑的法定条件，建议宣告缓刑。

综上所述，本辩护人认为，某某某的行为理应受到惩罚，但是某某某又同时具有前述若干法定、酌定的从轻或减轻情节，可以确定被告三年以下的宣告刑。同时符合《刑法》第72条规定：“对于被判处拘役、<{{tjlytel}}>三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”。

另外，《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第16条规定：“对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子，要依法从宽处理。对于其中具备条件的，应当依法适用缓刑或者管制、单处罚金等非监禁刑。同时配合做好社区矫正，加强教育、感化、帮教、挽救工作”。建议法庭按照我国刑罚惩罚与教育相结合的方针，宽严相济刑事政策，本着惩前毖后、治病救人的原则，对被告人宽大处理，给予缓刑的处罚，以达到感化教育的功效，以使之重新做一个对社会有用的人。



二、辩护词之从轻处罚

1、对检察机关指控被告人吴某某涉嫌犯非法经营罪的定性没有异议；但对涉案数额有异议。

（1）根据现有的证据，被告人使用于非法套现的平安银行卡是开户的，使用情况一直良好，直至开始使用于非法套现，同时该卡也使用于被告人的生活支出，个人消费，公司业务来往的结算，这部分属于正常使用，不属于非法经营数额，应当在犯罪总的数额中予以扣除。

（2）被告人为自己、朋友以及一些客户无偿提现的部分，并不收取任何费用，这部分不属于交易，应当在犯罪总的数额中予以扣除。

2、本案被告人吴某某具有从轻处罚的法定与酌定情节。

（1）酌定从轻处罚的情节：

被告人吴某某系初犯、偶犯，在实施本次犯罪行为之前，<{{tjlytel}}>一直遵纪守法，表现很好。被告人此次涉嫌犯罪是因为法律意识淡薄，一时糊涂，没有意识到非法从事自己支付结算业务的危害性、严重性，其主观恶性相对较小。案发后，被告人已经意识到自己行为的危害性，积极配合调查，认罪态度好，可以对被告人从轻处罚。

被告人吴某某使用信用卡套现的行为时间短，对社会的影响较小，社会危害程度较轻，可以对被告人从轻处罚。

被告人吴某某虽为他人进行了套现行为，但从本案卷宗的来看，持卡人使用这些银行信用卡的持卡人，在用pos机刷卡后的资金偿还情况均为正常，无逾期现象，并没有拖欠借款逾期不还之情况，也并未造成金融机构任何经济损失，既然被告人的行为未给银行造成损失，且持卡人也并无逾期还款情况，那么从被告人的行为性质上来看，尚属轻微，在就被告人量刑上也希望法庭能予以考虑。

被告人吴某某能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，<{{tjlytel}}>具有明显的悔罪表现。根据本案被告人在公安机关的讯问笔录以及庭审，被告人都能如实交待自己的犯罪行为，对基本的犯罪事实没有异议，坚持诚恳的认罪态度，明确表示认罪。同时，被告人至今已羁押7个多月之久，经过这段时间的刑事强制羁押措施，通过政府的法制教育，被告人也深刻认识到自己行为的社会危害性，被告人也很后悔自己的行为给家人带来的伤害，曾经多次在辩护人面前痛哭流涕，具有明显的悔罪表现，恳请法院可以对被告人从轻处罚。



三、辩护词之罪轻辩护

1、起诉书认定被告人刘某非法获利尚有事实不清之处。

从本案的案卷材料来看，被告人刘某系被窦某发展的天津地区第一个参加者。根据该传销活动的制度模式，只有投入资金购买名表才能够取得加入资格并获得每日1%的返利。

被告人刘某并非本次传销活动的组织者，其亦属于被发展的对象。作为参加者，被告人刘某曾在发展他人为下线之前自行投入了20余万元的资金购买名表取得加入资格。从本次传销活动的销售返利模式可以看出，获得返利的前提是取得加入资格，而取得加入资格必须进行投入资金购买名表。本案中，很多投资者均是被告人刘某的朋友，他们之所以投资加入，就是看到了被告人刘某投资并且获得返利了。此外，被告人杨某某某在案卷中也证实被告人刘某投资20余万元的事实。可见，被告人刘某确是自行投入了20余万元，因此其非法获利应当认定为60余万元。

此外，从案卷材料中可以看出，在传销活动中，<{{tjlytel}}>总计投资额达600余万元。其中塘沽区返利18万元，北辰区返利62万元，南开区返利26万元，河北区返利12万元，共计108万元。购买名表80余万元。对于涉案人员，关某获利300万元，窦某获利32万元，尤某某某获利76万元，杨某某某获利8万元。可见，本次传销活动总计投资额600万元，购买名表、参加者获返利及除刘某之外的被告人获利已达600余万元。如果认定被告人刘某非法获利83万元，那么本案的涉案数额远远超过了600余万元，<{{tjlytel}}>这是与公诉机关在起诉书认定的数额不相符合的。辩护人认为，这也从另一方面证实了被告人刘某自行投资20余万元的事实。

2、本案被告人刘某具有自首情节

被告人刘某因本案主动到公安机关向民警进行了相关人员的举报。虽然被告人刘某是以举报的形式到公安机关，但其在叙述案件事实时，没有任何掩盖，不仅对他人的违法犯罪事实进行了举报，而且也如实讲述了自己的相关行为。

辩护人认为，被告人刘某的行为符合自首的相关规定。<{{tjlytel}}>首先，被告人刘某系主动投案。被告人刘某在没有司法机关采取任何强制措施时主动到公安机关的行为符合我国刑法关于主动投案的规定。其次，被告人刘某如实讲述了自己的罪行。被告人刘某未接受过系统的法律教育，其不懂得如何能构成自首。但辩护人认为，被告人刘某在主动投案后，在举报他人的同时，必然讲到了自己在整个传销活动中所处的层级以及参与转款、返款的事实。从客观上来讲，这种行为符合如实供述的本质要求。其一，被告人刘某是在未被采取强制措施且公安机关尚未掌握本案任何犯罪事实之前主动到公安机关进行举报;其二，被告人刘某在举报中连他人带自己的如实交代了主要的犯罪行为。依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，如实供述自己的罪行，<{{tjlytel}}>是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

作为老百姓，被告人刘某在自首时要做的就是主动投案并如实交代，到底这种如实交代是否构成犯罪、构成何种犯罪，应当由司法机关来定夺。本案被告人刘某主动到公安机关并全面供述了自己主要犯罪行为，符合我国《刑法》及相关司法解释的规定，依法应当认定为自首。

3、被告人刘某在本次组织、领导传销活动中亦属于被发展的对象，其在整个传销活动中所起的作用并非关键性的。从本案来看，以销售名表为名进行传销活动的发起人是被告人关某，其在案卷中也讲到：<{{tjlytel}}>我负责找人，开始制作香港宝银实业有限公司网上销售名表业务的系统软件并负责投资者往来资金的管理。尤某某某主要负责整个市场策划运作，窦某负责拓展客户，发展市场并负责对外宣传，卢某某某是负责市场管理工作的。

从被告人关某的供述中，并没有提及被告人刘某。只是窦某在发展天津客户时选中了被告人刘某，除窦某之外，被告人刘某与关某等人根本未曾谋面，最多只是通过电话。可见，被告人刘某在本次传销活动中并非发起者，对于本次传销活动的提起、制作网站、购买名表等关键环节均与被告人刘某无关。因此，被告人刘某的犯罪情节是相对较轻的。

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